31/8/15

«Iusmoralismo(s)». Un libro prohibido para neoconstitucionalistas




El presente libro recoge trabajos sobre obras o aspectos importantes de la obra de Ronald Dworkin, Robert Alexy y Carlos Santiago Nino. No se trata de análisis completos y exhaustivos del conjunto de la producción de esos autores, sino de aspectos concretos de su teoría, mas siempre muy significativos o determinantes del sentido global de sus doctrinas.

Dentro de la filosofía y la teoría del derecho contemporáneas, son, posiblemente, tres de los más importantes autores iusmoralistas. Se les podría añadir algún otro, que no les va a la zaga, como John Finnis, pero los tres aquí elegidos resultan bien representativos del iusmoralismo actual.

Así como en el debate iusteórico está desde hace tiempo bien acotado el concepto de positivismo jurídico o iuspositivismo, no se contaba con una denominación abarcadora de las doctrinas antipositivistas, en particular de las que atacan dos de los caracteres que según el positivismo configuran el concepto de derecho, como son la separación conceptual entre derecho y moral y el carácter convencional del derecho (la llamada tesis sobre las fuentes sociales del derecho). Durante mucho tiempo se han contrapuesto las tesis iuspositivistas y las tesis iusnaturalistas, pero a lo largo del siglo XX y hasta hoy han ido cobrando enorme relevancia e influencia doctrinas que, sin acogerse al derecho natural, mantienen las tesis siguientes:

Que la moral es elemento esencial y constitutivo de todo verdadero sistema jurídico, de todo sistema jurídico que sea propiamente tal, de manera que no será en verdad jurídico un sistema legal o de normas formalmente jurídicas que en sus contenidos contravenga gravemente ciertos mandatos morales básicos, y que no será en puridad jurídica una norma de derecho cuyo contenido sea palmariamente injusto, inmoral.

Que, por tanto, hay una parte de cualquier derecho, de todo sistema jurídico auténtico, que no proviene de las meras convenciones o convicciones sociales, sino que nace de verdades morales válidas y subsistentes al margen y con independencia de cualesquiera acuerdos o creencias sociales.

Que hay métodos o procedimientos intelectuales para averiguar los contenidos de esos preceptos morales que son también jurídicos y parte suprema y decisiva de la juridicidad de sistemas y normas, y que los operadores jurídicos, y en particular los jueces, deben usar como fundamento de sus decisiones también esa parte originariamente no positiva o no positivada del derecho, de modo que será plenamente jurídica la decisión contraria al derecho positivo pero basada en esas normas morales soberanas y por sí racionales.



Esas tres tesis han sido tradicionalmente mantenidas por el iusnaturalismo. Pero en nuestro tiempo también las sostienen autores y escuelas que propiamente no pueden ser tildados de iusnaturalistas. Por tanto, todo iusnaturalismo es iusmoralismo, pero no todos los iusmoralismos son iusnaturalistas. La teoría del derecho natural anclaba en la naturaleza humana esos preceptos morales que son, a la vez, jurídicos y supremo baremo de juridicidad. En consecuencia, en la propia naturaleza del ser humano había, además de la evidente parte empírica, un componente moral, de modo paralelo a como tradicionalmente se ha explicado que el ser humano se compone de cuerpo y alma. Ese derecho natural, el alma de un derecho que tendría su cuerpo en las normas de derecho positivo, se entendía así existente o bien porque ahí, en la naturaleza misma, lo había colocado Dios, o bien porque así son las cosas y así nos las muestra la razón. En la actualidad, y en autores como los tres que aquí se estudian, el fundamento de la moral determinante de la juridicidad o validez plena de normas y sistemas jurídicos ya no se pone en tal idea de la naturaleza, sino que va de la mano de teorías éticas de corte objetivista, cognitivista y constructivista. La moral determinante de lo jurídico se desubica, en cuanto que ya no tiene su sede en la naturaleza, pero se sigue afirmando como existente, subsistente y cognoscible mediante la razón metódicamente guiada.

Mi examen de estos iusmoralismos de hoy es crítico y se realiza desde planteamientos positivistas. Sin embargo, en los trabajos que siguen no busco tanto una defensa expresa y completa del iuspositivismo, cuanto mostrar y subrayar lo que estimo aporías, incongruencias y deficiencias analíticas graves de las doctrinas que se repasan. Aun cuando el positivismo pueda ser una teoría perfectamente errónea y aunque el iusmoralismo pueda tener interesantísimos y muy coherentes fundamentos, mantengo que en estos tres autores el iusmoralismo emprende caminos sin salida y en un mar de incongruencias y argucias retóricas que invitan a la desconfianza.

Escribe: Juan Antonio García Amado
FUENTE: HACER CLIC AQUÍ 
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